第二章 复工期间劳动法律问题应对

一、反就业歧视的例外

如前文所述，任何单位不得在招聘和用工过程中歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，否则公司有可能遭遇“平等就业权纠纷”之诉，那么有无例外？

根据相关规定，企业不得录用上述人群从事以下类型的工作：饮用水的生产、管理、供应等工作；饮食服务行业的经营、服务等工作；托幼机构的保育、教育等工作；食品行业的生产、加工、销售、运输及保管等工作；美容、整容等工作；其他与人群接触密切的工作。

但这里必须提到一点，通过不少过往判例可知，无论是否录用、留用，相应身体健康情况的信息均不得向无关第三人泄露，甚至对当事人本人也不应直接告知其是因身体健康原因而落选，否则企业将可能承担因侵犯人格尊严或隐私权而产生的民事责任。

二、防疫需求与员工个人隐私权冲突的处理

在第一部分中提到的防疫措施中，曾多次提到企业应收集员工身体健康、接触人群等信息，这虽然是防疫需求，但依然不能无视员工隐私权的保护。两者冲突的边界，笔者认为，采取的信息在于以下几点：

是否经过员工同意，顾名思义就是对于员工自愿或经劝导同意给予后收集信息本身不涉及侵犯隐私权；

是否能特定员工个人的生活状况、行踪简而言之即能否通过收集到的信息特定出自然人的行踪、财产情况、家庭情感生活并将之特定为某一个自然人；

是否将收集到的信息公开披露。企业收集相关信息的目的显然在于配合政府防控疫情，所以收集到的信息只能在企业内作短暂保留备查，且只能向相关防疫机关提交传染病相关的信息。

综上三点，笔者给出的建议是，企业在收集信息前应当通过各种形式（特别是能留下纸质、电子记录）宣传并取得员工的同意，获得相关信息，且最好是由员工自行填写；收集的信息应当仅限于与疫情相关的信息，由于员工在企业就职，一般来说本身就在企业登陆了身份信息，故仅需更新身体状况、就医情况、停工期间有无出行、是否身处或身处过疫区（避免出现对行程完整描述要求）、是否接触过疫区人员、家庭中有无被隔离、治疗情况等基础信息；最后，也是最重要的，应当由专人负责管理相应信息，仅供前后比对、向防疫机构呈报之用，不可有任何向无关第三人泄露的情况发生。

三、员工未在规定时间返岗的处理

企业要求返岗的（前提是通过能留存证据的方式发送具体明确的返岗通知），员工未在规定时间内返岗的，企业应当如何处理？笔者将该情况分为以下几种类型：

1.第一类，员工无法提供正常劳动

根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条以及《中华人民共和国传染病防治法》的规定，对于在隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的员工，企业应当支付这类员工在此期间的工作报酬，并不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与其解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

需要说明的是，对上述隔离的一般理解不包括员工自行隔离。但鉴于此次事件情况特殊，自行隔离亦是员工个人义务，故企业应与员工积极沟通，如了解到其确有隔离的理由的（最好让其出具相关证明并备案留底），不应以旷工论处，而建议应当首先通过协商，以请事假、调休、年假、事后补班等形式对其做休假处理，避免出现事后的劳动纠纷。如事后了解到其隔离理由为虚假并有充分证据证明的，再可以依据合法制定并告知的劳动规章制度进行处分。

同时，如部分员工因身体素质、患病严重等原因可能结束隔离治疗的时间较长，为节省企业开销，可考虑与员工协商一致中止劳动合同，通俗的说就是冻结双方之间的劳动关系，相应劳动合同期限停止计时，待员工恢复后，重新履行双方的劳动合同，这里笔者不建议停缴社保，且应将上述事项全部内容以证据化的形式由双方进行确认。但要说明的是这样的处理方式因不同地区的规定和司法审判的惯例不同，可能有的地区不支持这样的做法，应当在了解当地情况后慎用。

2.第二类，员工在外地因政府防疫管理出行困难的

出行困难包括封闭道路使员工无法自行驾驶车辆上班（如行程过于遥远，驾车乘车出行易因疲劳驾驶等而出现工伤工亡的风险，因风险的后果较大，故笔者也将其列入出行困难之中），因公共交通管制致使员工无法或难以购买飞机、火车票出行等情况。

虽然现在许多地区已经逐步恢复或准备恢复公共交通，然而确实存在员工因此次事件无法到达的情况，笔者认为，在穷尽了其他合理方式依然无法按时返岗的员工，不能随意认为其为旷工，企业应当以不可抗力的标准对其进行考量，要求员工提供无法到达的原因及基础证据（形式可以多种多样，包括但不限于村委或街道出具的隔离证明、政府文件、公共交通单位开具的停运证明、视频确认配合实时定位等），如员工确实因此次事件的原因无法按时到达的，应当首先通过协商，以请事假、调休、年假、事后补班等形式对其做休假处理，避免出现事后的劳动纠纷。如事后了解到其隔离理由为虚假并有充分证据证明的，再可以依据合法制定并告知的劳动规章制度进行处分。

在有必要的情况下，可以企业帮助购票、安排车辆等形式帮助员工出勤，相关产生的费用首先与员工协商以借款形式支付，如协商不成的，将可行的项目计入员工福利费用记账。

3.第三类，员工表明不愿意返岗或以虚假信息要求延迟返岗的

对于这类员工，应当严格按照其表明的意思表示，分别以员工填写辞职报告（或其他能留存证据的形式）、旷工达严重违纪的形式与其解除劳动关系。

4.第四类，员工无法联系到的

对于无法联系到的员工，由于难以确定其是否存在第一、二类情况，特别是在治疗期间，如直接对其以旷工论处可能会招致事后的劳动纠纷，故应当尽可能的联系到员工或员工的亲友，对其状态进行确认，如可确认的以上述原则处理，如依然无法联系到的，应当依次邮寄复工返岗通知、旷工通知、旷工已达解除条件（但不直接作出解除决定）的通知，并在通知中给予其事后申辩的机会，静待其变，如事后确实处于隔离、治疗状态，应当依据规定补发工作报酬。

四、因疫情导致员工被隔离或治疗而无法签订、续签劳动合同的应对

首先，疫情导致员工被隔离或治疗的，期间合同到期却无法续签劳动合同的问题实际上不大。如前所述，在隔离治疗期间，劳动合同到期的，分别顺延至医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束，企业应等待期间结束后尽快（至长不超过一个月）继续与其签订劳动合同。

其次是新入员工已经进入企业工作但还未签订劳动合同、老员工已经合同到期还继续工作但还未签订劳动合同的情况。应当认为，出现这样情况即使不出现疫情，也依旧属于危险情况，如该状况超过一个月，即产生支付二倍工资的法律风险，无论是否在疫情中发生上述情况，均应以能够留存证据的形式向员工或员工家属发送要求签订劳动合同的通知书，收集、留存其被隔离、治疗而无法签订合同的证据；待其结束隔离、观察、治疗恢复工作，再尽快与其签订劳动合同。

五、延长假期期间与停工期间工资的计算

1.延长假期期间

2020 年 1 月 26 日，国务院办公厅发布了《关于延长 2020 年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），其中规定“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”对于上述延长至2月2日的假期，工资应如何计算？

其中2月2日由于本就属于周日，系正常休息日，依据正常休息日的规则处理即可；那么，1月31日与2月1日应当如何认定？这一点在许多政府发言人的回答中已经非常明确，即这两天不属于《全国年节及纪念日放假办法》中的法定节假日，而属于依据《国务院关于职工工作时间的规定》第四条规定的实施而形成的休息时间，故1月31日、2月1日应当与2月2日同等对待，企业应当按劳动合同约定的标准支付工资，通俗说是不应扣工资，如员工有特殊情况必须出勤的，则应当视其工时制度、是否需要补班等考量员工是否属于加班；属于加班的，可以安排补休，在不能补休的情况下，应当支付不低于工资的百分之两百的加班工资。注意这里的加班包含了在家远程上班的情况。

那么对于实行综合计算工时制的用人单位，因为延长春节假期，如何计算加班工资？因为此次事件延长了两天春节假期，导致2020年2月份减少了两个工作日，对于实施综合计算工时制的用人单位，在计算2020年2月以及2020年全年的工作日时，均应扣减该两天的春节延长假期。实行综合计算工时制的单位安排员工在该两天延长假期上班的，应当按照150%的标准支付加班工资。

2.停工期间的工资

那么在2月3日至复工期间，应当如何计发工资？该期间除本就属于双休日的几日（如8、9、15、16日）外，既不属于法定节假日、也不属于原有休息日，中国政法大学民商经济法学院教授王显勇认为“属于劳动者基于政府的紧急措施而无需提供劳动给付义务的特殊情况”，同时笔者认为从实务角度更接近企业停工、停产的情况，参考《工资支付暂行条例》，浙江省内还有《浙江省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》、《浙江省企业工资支付管理办法》，综合上述文件的规定，可归纳出以下答案：非员工原因造成企业停工、停产、歇业在一个工资支付周期内（对大部分企业来说都是一个月）的，企业应按劳动合同规定的标准支付员工工资。超过一个工资支付周期的，若员工提供了正常劳动，则支付给员工的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若员工没有提供正常劳动（企业没有安排职工工作的），应当按照不低于当地最低工资标准的 80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系；如企业与员工对该期间工资的计算另有约定的，从其约定，但依旧不得低于上述标准。

3.停工期间的加班

那么如果停工期间在家工作的是否属于加班？对于这个问题，各地的口径实际是不一致的，比如上海市认为延迟复工期间的工作属于加班，应当支付加班工资；但北京、广东、山东、辽宁等地则认为延迟复工期间在家工作的按照正常工作期间的工资收入支付工资，据有关报道，今年2月2日浙江省人社局亦发表过延迟复工期间不属于法定假日，除原有休息日外，工作日员工在家办公不发加班工资的言论，但由于未以文件形式予以明确规定，故应谨慎为属于并不明确的范畴。

笔者认为，如前所述，迟延复工期间规定应当按照劳动合同规定支付工资的规定，属于劳动者基于政府的紧急措施而无需提供劳动给付义务的特殊情况，是一种兼顾保护劳动者权益、社会利益的拟制状况，目的在于使劳动者不受收入的左右而强制地被要求暴露于危险之下，不代表其真实地履行了劳动义务；而在家办公并不会将自己暴露于危险之下，已经能够达到相关规定的目的；同时在此次事件的影响下，企业也十分困难，从整体考虑，不应苛求企业支付加班工资，加重企业负担。同时，由人社部、全国总工会在等2020年2月7日发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》中亦避开了迟延复工期间提供工作是否属于加班的情况，只明确了延长假期期间工作属于加班。

故笔者大胆在此分析：春节延长假结束后的迟延复工期间，除原有双休外，并不属于休息日，如员工在此期间在家完成单位给出的任务，应当按照工作日上班处理。比如采取标准工时制的，每日在家工作时间未超过八小时的，不作为加班处理；如超过的，应当按照150%的标准发放加班工资；原有休息日在家工作的，则应当按照200%的标准支付加班工资。

但鉴于国务院在2015年9月3日抗战胜利70周年放假的相关规定中明确在当天工作的应当认为是加班，且全国确实有其他地区规定迟延复工期间为休息日以及《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》中避而不谈的态度来看，该问题仍处于没有权威解释的状态，故建议企业按上述规则正常支付期间工资的情况下，一旦有权威规定发布认为应当支付加班工资的，应当立即按照相关规定补发，避免风险。

这里引申出另一个问题，企业要求员工在家工作而员工不履行的，应如何处理？一般时期应当认为属于不服从企业安排的行为根据企业规定进行合法处理，然而此次事件情况特殊又有上述不确定性，为保险起见，不建议企业立即对其进行实质性的处理，而建议做不涉及金钱、解雇的轻微处理，如警告、通报批评等。

六、春节假期延长期间、停工期间能否安排年休、调休

春节假期延长期间，由于属于休息日，故根据《职工带薪年休假条例》 第三条第二款的规定：“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”，不可安排年休假；同理，对于休息日自然也不能安排调休，否则与调休的本意不符。

那么停工期间除原有休息日外，是否能安排年休假、调休？

根据前文的分析，笔者认为迟延复工期间除原有休息日之外，均不属于休息日，故该期间内没有强制规定不可安排年休假与调休。同时，根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。故笔者认为该期间安排年休假、调休与现有规定并不冲突。但由于疫情期间，笔者已经接受许多咨询反映员工对安排年休假抱有不满，故在此建议企业尽可能通过邮件回执、书面、员工自行填写休假单等形式固定员工愿意接受调休安排的证据，且在有权威政策发布认为期间为休息日的情况下，撤销相关休假返还给员工，减少风险。

七、工资构成的说明

前文说了那么多未出勤但仍应当按照出勤发放工资的情况，那么这个工资应当如何理解呢？《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》对于工资的表述为“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬”，而浙江省相关通知则表述为：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资”。浙江省的相关通知则是：“企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。”

因此，笔者认为，该工资表述为在“按照劳动合同的约定，正常出勤即所能获得的工作报酬”较为稳妥，应当包含基本工资，岗位工资以及其他与是否实际开销无关的津贴，如涉及到劳动规章或劳动合同、薪资约定等中有约定附条件的奖金、绩效考核奖金、提成，则应视其是否满足实际获得的条件，如不满足则可以不发放；当然，未加班的自然也不必计发加班工资。

 八、企业工资发放日期与春节延长假期、迟延复工期间重叠的处理

按正常规定，企业约定俗成的工资发放日期应当充分遵守，然而因此次事件中春节假期延长、迟延复工期间与企业工资发放日期重叠导致无法按时发放的，在企业无法预估的情况下，应当理解为不可抗力，至少没有可归责于企业的因素，不应因此使企业承担额外的法律责任，但仍建议企业将其视同于不可抗力，一旦恢复正常状况，应当在可发放工资的当日（至少复工后的一周之内）将工资补全，推迟至下一个发放周期可能会造成不必要的麻烦，如员工认为企业拖欠工资而辞职会导致员工可以主张经济补偿金。  

九、医疗期的计算

对于这个问题，我们来详细阅读人社部的规定，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，……在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

我们可以看出，文件所称隔离治疗期间对应的是医疗期，而在此表述中，医疗期、医学观察期、隔离期是并列的关系，故对于非治疗的隔离期间、医学观察期间不能简单包含在员工的医疗期内，应当加以区分，举例：员工被隔离五日、观察五日后，在第十一日被确诊并开始治疗的，应当从治疗起始之日，也就是第十一日起开始计算医疗期。

对于医疗期与迟延复工期、春节及其延长假期、原有休息日发生竞合的情况，依据《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》（劳部发[1995]236号）第二条的规定：“……病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。”笔者认为，员工医疗期如发生在上述迟延复工期、春节及其延长假期的，则应当连续计算，医疗期不额外顺延。企业可按照正常计算医疗期的方法进行计算。